O julgamento que pode levar ao retrocesso do direito à creche

Último voto de Luiz Fux na presidência do Supremo impõe ônus extravagante ao exercício de um direito social básico e ameaça políticas públicas em andamento

Artigo publicado originalmente pelo site Nexo Jornal

Em sessão de despedida da presidência do STF (Supremo Tribunal Federal), em 8 de setembro, o ministro Luiz Fux decidiu pautar e iniciar o julgamento de um caso de enorme repercussão na vida de crianças e famílias: o RE 1008166, que discute com base em um caso concreto a extensão do direito de crianças de zero a três anos a frequentar creches no Brasil. Após Fux proferir o voto, houve pedido de vistas e o caso retornará ao plenário na quarta-feira (21), já sob a presidência de Rosa Weber.

Ao pautar o caso como último ato, Fux pareceu sinalizar que espera ter sua presidência também marcada por algum compromisso social. Pelo que foi brevemente lido e relatado, no entanto, seu voto, caso prevaleça ao final, representará ameaça real a uma longa trajetória de afirmação de direitos, que tem em precedentes do STF importantes suportes.

Para Fux, a possibilidade de intervenção judicial em favor de crianças sem vagas em creches dependeria de dois requisitos: “comprovação de negativa de pedido administrativo e de incapacidade financeira para arcar com os custos correspondentes de matrícula em estabelecimento particular”. Enquanto o primeiro requisito é usual, afinal a primeira porta a ser batida em busca de uma matrícula é mesmo o sistema de ensino, o segundo requisito proposto é uma extravagância, que endossa uma visão segregada de política social pobre para pobres e impõe enormes dificuldades ao exercício do direito de acesso à Justiça ao dar caráter subjetivo e impor a discussão de provas judiciais de pobreza no que hoje é tido como direito líquido e certo de crianças.

Apesar de inscrito na Constituição de 1988, o direito de crianças com idade entre zero e três anos à creche, determinante no desenvolvimento infantil, levou décadas para começar a sair do papel. Até 2005 era corrente a noção de que por não ser compulsória a frequência escolar nessa etapa – como ocorre a partir dos quatro anos de idade – também não seria obrigatória a oferta pelo poder público. Ou seja, segundo essa noção, o sujeito de direito à educação nascia aos quatro anos de idade.

EM SESSÃO DE DESPEDIDA, LUIZ FUX DECIDIU PAUTAR E INICIAR O JULGAMENTO DE UM CASO DE ENORME REPERCUSSÃO NA VIDA DE CRIANÇAS E FAMÍLIAS

Entre 2005 e 2006, contudo, uma sucessão de boas decisões judiciais, legislativas e de políticas públicas começou a corrigir o equívoco. O caso paradigmático de uma nova postura é o julgamento do RE 410.715, em 2005, com relatoria do ex-ministro do STF Celso de Mello. Aposentado em 2020, Mello marcou época na construção da jurisprudência da corte em direitos sociais e o RE sobre o direito à creche de 2005 é o mais emblemático desses casos. Nele, o STF reconheceu a educação infantil como “prerrogativa constitucional indisponível”, segunda a qual, uma vez manifestado o interesse de matrícula, nasceria para o poder público o dever de atendimento, devendo-se estruturar progressivamente políticas públicas nesse sentido. Segundo este caso e dezenas de outros que se seguiram, os municípios não poderiam mais justificar a inação sob o escudo da separação de poderes ou alegar genericamente falta de verbas, já que creches são políticas públicas previstas na própria Constituição e crianças são prioridade absoluta. Estudos acadêmicos sobre o comportamento do Poder Judiciário nos anos que se seguiram ao julgamento de 2005 demonstraram que, apesar de ainda não contar com o efeito de repercussão geral nas instâncias inferiores, na prática os precedentes ali inaugurados provocaram uma crescente uniformização da interpretação nos tribunais estaduais, em favor dos direitos das crianças.

O ambiente jurídico favorável às creches foi decisivo na reestruturação das políticas públicas para o setor a partir de 2006, com a aprovação do Fundeb (Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação) pela Emenda Constitucional 53. Atendendo à sugestão de movimentos como a Campanha Nacional pelo Direito à Educação e educadores, naquela ocasião o Congresso Nacional decidiu ampliar a proposta original de Fundeb do governo Lula e incorporar as creches na política nacional de financiamento. A partir de 2007, as matrículas em creche também passam a contar para o recebimento de recursos via Fundeb, uma mudança estrutural que deu alguma sustentabilidade às iniciativas de expansão de vagas. Deu certo, ainda que parcialmente.

Desde aquele período mais que dobrou a taxa de frequência à creche no país: de 16,7% em 2005 para 37% em 2019. Segundo o PNE (Plano Nacional de Educação), no mínimo 50% das crianças de até três anos deverão ser atendidas até 2024, meta que serviu de parâmetro para a construção de milhares de planos municipais em execução. O novo Fundeb, aprovado na Emenda Constitucional 108, em 2020, confirmou essa tendência ao direcionar ainda mais recursos federais, fazendo com que cheguem prioritariamente na educação infantil e nos municípios com menor arrecadação per capita.

A densificação do direito constitucional à creche operada pelo STF a partir de 2005 e a consequente pacificação dos conflitos interpretativos nos tribunais permitiu colocar o foco da ação pública onde realmente importa, ou seja, na construção de políticas públicas educacionais que em regime de cooperação federativa permitam expandir e manter o atendimento com parâmetros básicos de qualidade e equidade. Seguindo o desígnio do tribunal e a pressão social por direitos, foram construídas e aprimoradas políticas públicas e estipuladas metas de atendimento.

O STF deve evitar uma decisão que traga incerteza jurídica, que venha a retroceder o legado liderado por Celso de Mello induzindo à fragmentação da política pública e à discricionariedade na escolha da demanda a ser atendida, retornando a uma visão meramente assistencial da creche ao se exigir prova de pobreza para o acesso a um direito fundamental indisponível.